文/劉剛

啟蒙時(shí)代的中國法的影響

“休斯夫人號事件”，在西方重啟了“法律東方主義”的話題，從第一種“法律東方主義”——法治文明的中國范，失落為第二種“法律東方主義”——應(yīng)當(dāng)被馴服的野蠻。

溯源這一話題，就涉及“東法西漸”的歷史脈絡(luò)，李棟《東法西漸：19世紀(jì)前西方對中國法的記述與評價(jià)》一書，將此脈絡(luò)——西方人對中國法的認(rèn)知變遷，劃分了歷史階段來談。

他從古希臘羅馬談起，談到了對東方“賽里斯國”法治的神秘化想象，一直談到1899年英國學(xué)者阿拉巴德出版《中國刑法評注》一書，將“東法西漸”分為七個(gè)歷史階段，形成了四種“法律東方主義”，主要形成于啟蒙運(yùn)動和殖民運(yùn)動兩個(gè)時(shí)代。

第一種“法律東方主義”以伏爾泰為代表，但他并未讀過《大清律例》，因?yàn)樵摃?810年英譯出版時(shí)，伏爾泰已于1778年逝世，可他生前或許經(jīng)由傳教士對此有所了解，而傳教士等之于《大清律例》也是僅作為一部完備的成文法，罕見于當(dāng)時(shí)歐洲，而有所推崇，故彼等于此，雖未深究，卻也一概認(rèn)同。

其認(rèn)同影響了伏爾泰，所以，這位“歐洲的孔夫子”確認(rèn)，中國法的本質(zhì)，是德政與仁治的一個(gè)法律形式，其核心在于用禮制引導(dǎo)司法體系，禮法并用，形成德主刑輔的法治。

因此，在別的國家，法律用以治罪。而在中國，其作用更大，可用以褒獎(jiǎng)善行，如以表彰孝悌、忠義，教化人民。這樣的法律具有一種天長地久的穩(wěn)定性，可以作為永恒不變的秩序象征，此為中華法系的一個(gè)核心優(yōu)勢。伏爾泰在《風(fēng)俗論》中強(qiáng)調(diào)：“中國人最深刻了解、最精心培育、最致力完善的東西是道德與法律”，并盛贊中國法律“四千年一以貫之”。

他將《大清律例》代表的中華法系視為超穩(wěn)定文明的典范，認(rèn)為其延續(xù)性遠(yuǎn)超歐洲法律的頻繁更迭。在《哲學(xué)辭典》中，他進(jìn)一步指出這種穩(wěn)定性源于法律與倫理的高度融合：“中國人將法律與道德合而為一，使法律成為民族精神的自然延伸”。

伏爾泰借中國法律的連續(xù)性，抨擊歐洲因宗教戰(zhàn)爭和君主專制導(dǎo)致的司法混亂。他說，“當(dāng)歐洲人還在森林中游蕩時(shí)，中國人已用法律治理龐大的帝國”，這一對比，旨在呼吁歐洲建立世俗理性的成文法典，取代教會法與封建習(xí)慣法的割據(jù)狀態(tài)。

區(qū)別于歐洲宗教法，伏爾泰強(qiáng)調(diào)中國法律的世俗性：中國的法律不談死后的懲罰與褒賞；中國人不愿肯定他們所不知道的事。法律僅關(guān)注現(xiàn)世公正，依賴?yán)硇灾贫榷巧駲?quán)威懾。

中國法律倫理化，秉承了儒家禮法的普世價(jià)值，為宗教籠罩下的歐洲，提供了一種道德先于宗教的治理模式，伏爾泰尤為推崇中國法律以儒家倫理而非宗教教義為基礎(chǔ)，他在《路易十四時(shí)代》中指出：中華帝國法律的根本精神是“敬天愛人”，統(tǒng)治者無需借助“神啟”便可實(shí)現(xiàn)公正。這一觀點(diǎn)，直接挑戰(zhàn)了歐洲的“君權(quán)神授”，主張以世俗倫理替代宗教權(quán)威作為立法根基。

因此，中國法律有其深度社會整合功能，普現(xiàn)于秩序構(gòu)建與民族凝聚力方面，法律通過維護(hù)家庭倫理，實(shí)現(xiàn)社會整合，成為父權(quán)政治倫理型國家典范：兒女孝敬父親是國家的基礎(chǔ)。這種思想在人們心中根深蒂固，把這個(gè)幅員廣大的國家組成一個(gè)大家庭。法律還具有同化異族的力量，他指出元、清兩代征服者都接受漢法：韃靼人發(fā)現(xiàn)戰(zhàn)敗者的法律如此完善，以至他們也遵行這些法律；滿族采用漢族法律后，兩個(gè)民族不久后就成為一個(gè)民族。這正如他所斷言：中國人在倫理和政治法則方面，堪稱首屈一指。

這樣的認(rèn)知，當(dāng)然有其局限。然其局限，并非認(rèn)知不足，而是想象過度，難免美化之嫌。其理想化敘事來源于傳教士，這使他忽略了《大清律例》的嚴(yán)刑峻法，如凌遲、株連等，以及司法腐敗的現(xiàn)實(shí)，更忽略了滿漢異法、旗人特權(quán)等制度性不公。對此，孟德斯鳩在《論法的精神》中批評伏爾泰“將想象當(dāng)現(xiàn)實(shí)”。

伏爾泰對于中國法律的論述，止于三個(gè)重點(diǎn)：一是道德褒獎(jiǎng)，如嘉獎(jiǎng)善行，在《大清律例》中，表現(xiàn)為“八議”“養(yǎng)親”等條款；二是程序公正，如死刑復(fù)核制，死刑需“三復(fù)奏”；三是世俗理性，無宗教審判。但他卻忽略了，其實(shí)這三點(diǎn)，皇權(quán)都能越法干預(yù)，更何況律例條款中，70%為刑法，連民事也用刑罰。

伏爾泰所言，以其啟蒙視野下的中國法想象，對歐洲產(chǎn)生了深刻影響。其本質(zhì)，乃以東方鏡像投射啟蒙理想，其欲以儒家仁政對抗歐洲神權(quán)，以科舉文官制取代貴族世襲，以倫理法體系呼喚理性治理，這使他成為了“法律東方主義”的話事人。

盡管其論述因信息所限，而難免有缺陷，但他還是以此推動了歐洲的法典化運(yùn)動，并且啟發(fā)了魁奈以中國為模型的“自然法秩序”的主張，影響了歐洲啟蒙運(yùn)動對“法治”內(nèi)涵的重構(gòu)——法律不僅是懲惡工具，更是塑造公序良俗的文明基石。

第二種“法律東方主義”以孟德斯鳩為代表，他在《論法的精神》中，對中國法的評價(jià)，基于其“專制政體論”，以之為中國法的制度根基，且將中國歸為專制政體的典范——“政令之權(quán)全出于一國之君”，皇帝不受法律約束，法律僅為統(tǒng)治工具，其核心為“恐怖統(tǒng)治”，對比一下受貴族與教會制衡的歐洲君主制，他指出中國由于缺乏中間權(quán)力階層，而無限膨脹了皇權(quán)。專制原則下，“刑罰殘酷且隨意，如‘大逆罪’無明確定義，任何對皇帝不敬均可處死”，他特別批判“連坐制”強(qiáng)化集體奴性。然其信息來源，則與伏爾泰有別，其來自商人，而非傳教士。傳教士多與中國士人交往，或侍于皇帝身旁，養(yǎng)尊處優(yōu)，故于中國文化，有一種神圣化的傾向。而商人不然，逐利而來，獲利而歸，其所遇者亦商人也，彼此摸索，作為外來者，因信息不對稱，難免吃虧，吃虧多了，故飆起妖魔化的印象，反饋于孟德斯鳩，遂為第二種“法律東方主義”的一個(gè)直接的信息來源。

同伏爾泰一樣，孟德斯鳩于《大清律例》文本并未涉及，故其批判亦一如伏爾泰，也是出于其認(rèn)定，而非以其真知。

他將政體分為三類：共和、君主、專制，自認(rèn)為中國就是專制政體，此由地理?xiàng)l件所決定，法律亦以環(huán)境塑造。他說，中國“幅員廣漠”，須以專制維持統(tǒng)一，對比于歐洲小國，中國的地理?xiàng)l件天然就趨于集權(quán)，加以炎熱氣候，也使人“器官纖弱，精神懶惰”，致使其法律千年不變。同時(shí)，又因其物產(chǎn)豐饒，而減少其對外需求，自成一封閉的體系。

以此形成宜于專制的禮教，使“禮法合一”——禮教即法律，將宗教、法律、道德、禮儀融為一體，禮教代表法律，禮儀代表風(fēng)俗，以孝道維系專制，故法以“孝”為核心，將子女對父母的孝，擴(kuò)展為對君主、官吏的順從，成其“家國同構(gòu)”。

他以“三權(quán)分立”為據(jù)，反對司法與行政一體化——官員兼理司法，以刑治國，使法律淪為刑具，在其強(qiáng)制下行道德教化，使得法律不成其為法律，道德也不成其為道德，更何況還有凌遲、株連等，這豈不就坐實(shí)了法律以“恐懼”為原則？

再說，中國法這一套千年不變，從未發(fā)展，盤桓于腦洞，故其對清代“律例并行”一概視而不見，“律”為綱，“例”為目，綱舉目張，應(yīng)時(shí)而變，顯然，他忽視了這一點(diǎn)，以其“法律東方主義”的偏見，將中國法簡化為“停滯的專制模型”。

其認(rèn)知局限顯而易見，擇其要者，略有二點(diǎn)，其一，為文本缺失，未接觸《大清律例》原文，只知有“律”，不知有“例”，認(rèn)定“不易”，不見“變易”；其二，語境錯(cuò)位，以歐洲“三權(quán)分立”為標(biāo)準(zhǔn)，否定禮法合一，忽視中國法的內(nèi)在理性。

孟德斯鳩對中國法的批判，其本質(zhì)是借中國反思?xì)W洲——以中國法為專制標(biāo)本，以之警醒路易十四后的法國，此乃專制鏡像中的法律啟蒙，雖有局限，卻開了法律比較的新范式，不但警示了法律與權(quán)力的共生關(guān)系，強(qiáng)調(diào)法律的制衡機(jī)制，而且啟示了現(xiàn)代法治的程序正義、罪刑法定、公私法分立等原則，恰源于對“中國法的困境”的反思，以此劃出超越時(shí)代的法治文明的底線。

殖民與后殖民主義對中國法的評價(jià)

第三種“法律東方主義話語”以小斯當(dāng)東為代表，他的名字，跟一部“中國刑法典”——《大清律例》相聯(lián)系。

這種聯(lián)系，使他能針對“海王星號事件”——“海案”，提出恰如其分并行之有效的建議，在東西方法律沖突中，爭取了“禮之用”的方式，其效果，英人甚為滿意，這緣于他掌握了一本秘笈——《大清律例》，使他能夠“知彼知己”。

在夷館里，設(shè)立中國公堂，這在當(dāng)時(shí)的廣州，還是第一次，因而，吸引了全球目光——列強(qiáng)虎視眈眈，有樣學(xué)樣，小斯在法庭上的成功，引發(fā)了法庭外的政治文化的巨大反應(yīng)。

小斯對《大清律例》的深度求索及其譯解，開辟了不同于中國刑法的另一個(gè)法治空間——“禮法并用”的空間，不但為洋人爭取到了與中國國民同法同權(quán)的權(quán)利，甚至以外賓身份享受了更多禮遇，故由其英譯的《大清律例》，便成為了大英帝國“以華治華”的一件秘密武器，此乃小斯所奉獻(xiàn)于英倫者。

《大清律例》為律例合編體例，分39卷，其譯律文，計(jì)436條，分為六部分，涵蓋軍、政、民、刑等領(lǐng)域，例文部分從雍正年間824條，增補(bǔ)至同治朝1892條，其效力漸已凌駕于律上——“有例不用律”。

于是，小斯開始了他的“中國法的表達(dá)”——翻譯《大清律例》。其翻譯經(jīng)由兩案，先譯“六殺”，再解“律例”，稿成，其友巴羅先睹，著《中國紀(jì)行》，贊嘆《大清律例》“文字清晰，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，完全可與布萊克斯通的《英國法釋義》相媲美”，期待“在不久的一天，這部中國法典能以英文準(zhǔn)確真實(shí)地翻譯出來”。

“海案”中，小斯對照兩個(gè)版本的《大清律例》，作全本翻譯，1808年，他返回英格蘭，在船上完成了法典翻譯。

1810年3月，小斯英語全譯本《大清律例》正式出版，譯作用了主、副兩個(gè)標(biāo)題，主標(biāo)題以音譯，副標(biāo)題用意譯，定其書名為《大清律例；中國刑法典之基本法與補(bǔ)充條例選編》，“西方人終于能夠通過譯文，直接閱讀中國的法律條文了”，在書的扉頁上，小斯用了一整頁的篇幅作“題記”，向他的好友巴羅致謝。

在他之前，18世紀(jì)，瓊斯譯印度《摩奴法論》，將其譯為《摩奴法典》（CodeofMenu），其時(shí)，英國尚未開展法典化運(yùn)動的討論，到小斯時(shí)期，邊沁倡導(dǎo)英國以成文法來替代普通法，小斯譯《大清律例》，當(dāng)可視為對邊沁倡導(dǎo)法典化運(yùn)動的一次支援。

法典化運(yùn)動，緣起于邊沁對普通法的三重批判。

其一，批判針對普通法的“神秘性”與不確定性。邊沁指出，普通法，依賴法官造法和歷史判例，其本質(zhì)是“法官的私人意見”，而非明確的公共規(guī)則，其模糊性，使民眾無法預(yù)知行為的法律后果，違背了法律應(yīng)有的明確性和可預(yù)期性，法律不應(yīng)當(dāng)是“不可知”的神秘傳統(tǒng)，而應(yīng)為理性的“白紙黑字”的成文規(guī)則。

其二，批判針對普通法程序的繁瑣性和虛構(gòu)性。所謂“程序正義”，實(shí)為形式主義，徒增其訴訟成本，且扭曲事實(shí)真相，故理應(yīng)廢除其虛構(gòu)程序，代之以直接陳述案情的簡明規(guī)則。

其三，批判針對法律知識的壟斷性與反民主性。普通法以晦澀的拉丁語、法律術(shù)語和分散的判例形式存在，故其被律師群體壟斷，這剝奪了公眾的知情權(quán)，使法律成為“精英統(tǒng)治工具”，而與功利主義所追求的“最大多數(shù)人的最大幸?！毕啾绸Y。

因此，邊沁以“全面法典化”取代普通法：法典應(yīng)覆蓋所有法域，以免法官自行裁量；條文用常言書寫，消除歧義；立法以“功利”原則，為法典確立統(tǒng)一性的價(jià)值基礎(chǔ)，構(gòu)建規(guī)則體系；法典應(yīng)公開出版，確保民眾免費(fèi)獲取，其目的，不是維護(hù)傳統(tǒng)或特權(quán)，而是實(shí)現(xiàn)社會效用最大化；立法權(quán)歸于民選議會，法官僅作為“法典的執(zhí)行者”，以議會權(quán)威，切斷司法造法的根源。

恰于此時(shí)，小斯譯出《大清律例》，且以“中國刑法典”問世，這就為當(dāng)時(shí)興起的“法典化運(yùn)動”，提供了一個(gè)東方范例——作為法典化系統(tǒng)的一個(gè)有用的和實(shí)用的“功利性”范例，而被人認(rèn)為是引入“中國刑法典”以改革本土普通法的邊沁主義者，其譯介的，正是邊沁欲以之取代普通法的一部系統(tǒng)性的“法典”。

適逢其時(shí)，許多議員受了小斯譯介的影響，高度評價(jià)中國法的法典化、體系性，以推動英國的法典化的立法，但最終，卻以法典化的方向不符合英國法的自由公正的傳統(tǒng)為由，使之在英國本土無疾而終，然其影響，之于歐陸，卻獲得了成功。

小斯“第三種法律東方主義話語”已自成一派，其于“第二種法律東方主義話語”，經(jīng)歷了從反對到趨同的演變。

其演變，同東印度公司的命運(yùn)相關(guān)，作為東印度公司的代言人，他對中國的看法，基本上代表了公司的立場。后來公司解體，他作為議員，轉(zhuǎn)向政府立場，對中國的看法也變了，其“折中的中國法律觀”，就被“第二種法律東方主義話語”所遮蔽。

故其“意譯”，頗有政治工具化嫌疑，《大清律例》是一部中國成文法，除刑法外，兼有民法、行政法和訴訟法等內(nèi)容，但其本身已渾然為一，并無分別，小斯別具只眼，但見刑法，不看其他，故譯為“中國刑法典”，其“改寫”書名，使人先入為主，認(rèn)為《大清律例》即刑法，中國法典除了刑法無他法。

顯然，此類“民刑混合”特性，強(qiáng)化了“中國法即專制懲罰工具”的“法律東方主義”的敘事方式，其翻譯策略在一定程度上迎合了西方文化的“認(rèn)知控制權(quán)”，為殖民主義開路。

第四種“法律東方主義話語”代表是阿拉巴德（ErnestAlabaster，又譯阿拉巴斯特），其父為英國駐華總法律顧問。他在1899年出版的《中國刑法評注》是繼小斯當(dāng)東1810年英譯《大清律例》后，西方學(xué)界第二部系統(tǒng)研究清代法典的專著。

其于《大清律例》原文及《刑案匯覽》判例之分析，突破了當(dāng)時(shí)西方主流對中國法的偏見，確認(rèn)了清律的司法理性——“律例互補(bǔ)”機(jī)制及其案例更新機(jī)制，使法律能“因時(shí)制宜”，認(rèn)為比英國刑事司法“更少武斷性，更令人滿意”，他批評英國刑法僅將殺人罪分為三類，依賴法官自由裁量權(quán)，而清律則通過精細(xì)區(qū)分犯罪情節(jié)，如斗毆工具、親屬關(guān)系，實(shí)現(xiàn)“絕對確定刑”。

故其針對清律“濫用酷刑”一說指出，凌遲等僅用于“十惡”，如謀反，常見的則以絞刑為主，保留全尸。而贖罪，存留養(yǎng)親，秋審復(fù)核，表現(xiàn)出“立法嚴(yán)厲而司法寬緩”。

他因此而發(fā)現(xiàn)了一個(gè)制度亮點(diǎn)，即中國法的超前性與文化適配性，形成了基于身份倫理的量刑原則，如清律將宗法倫理轉(zhuǎn)化為量刑技術(shù)，親屬身份直接影響罪責(zé)，子女毆父母加重刑罰，父母毆子女可減罪，還有八議制度，官員、賢者犯罪可議減，體現(xiàn)“禮法合一”的治理邏輯，而非西方人理解的“特權(quán)腐敗”。

這里面，有個(gè)程序正義的隱蔽機(jī)制，盡管清律缺乏陪審團(tuán)和職業(yè)律師，但仍有其內(nèi)在制衡設(shè)計(jì)：采取會審制度，由刑部—督察院—大理寺三司會審，防止地方官員濫權(quán)；采取死刑復(fù)核制度，所有死刑都需經(jīng)由京城刑部復(fù)審、皇帝勾決，減少誤判。這些程序，比英國更嚴(yán)，謂之“野蠻”，蓋因其未讀懂律例文本。

至于民事刑事化，亦含有一種治理智慧，他談到了清律“以刑統(tǒng)民”的合理性：民事糾紛，以刑罰威懾，是因?yàn)榛鶎由鐣狈I(yè)法官，需依靠刑罰權(quán)威保障執(zhí)行效率，但實(shí)踐中，通過“調(diào)處息訟”，如宗族調(diào)解，以化解民事沖突，避免濫刑。

其于西法生搬、術(shù)語硬套，則一概拒絕。一再提示，慎用西法架構(gòu)套用《大清律例》，稍有不慎，便“不倫不類”，如“能說流利語言卻長著猴子臉”，以此倡導(dǎo)本土化解讀，忠實(shí)于中國法的文化語境，保留其原生語義，開創(chuàng)了中國法研究新路徑。

其法治取向，肯定了中國法的內(nèi)在邏輯與體系性以及法律分類的精密性，其于《大清律例》“六殺”——故殺、謀殺、斗殺、戲殺、誤殺、過失殺的罪責(zé)區(qū)分比西法更為精細(xì)，“故殺”重在預(yù)謀，“斗殺”偏于沖突，不同罪名，刑罰差異化，對主觀動機(jī)與客觀效果作綜合考察，而非僅以“故意或過失”二分法。

其言司法實(shí)踐，認(rèn)為《大清律例》看似“嚴(yán)刑峻法”，但不僵化，有其合理性的一面，他以大量案例，證明清代司法的靈活性，如保辜制度，鼓勵(lì)加害人積極救治被害人以減刑等。

故其批判法律移植，反對清律西化，以捍衛(wèi)法律文化的本土適應(yīng)性，他認(rèn)為《大清律例》與宗法結(jié)構(gòu)、倫理秩序等高度契合，西法難以替代，如強(qiáng)行引入，會破壞社會固有平衡。主張“中國不應(yīng)按西方標(biāo)準(zhǔn)變革法律”，因?yàn)閷⑽鞣ㄐg(shù)語運(yùn)用于中國法，這樣做非常危險(xiǎn)，何謂故殺？難道是謀殺嗎？不是。

其譯清律，不但“律例全譯”，且以“律例互證”，結(jié)合《刑案匯覽》的司法案例，深入“律”的實(shí)際運(yùn)作——“例”，而小斯當(dāng)東譯本，僅譯436條“律文”，忽略1042條“例文”。

小斯當(dāng)東贊《大清律例》“條理性、清晰性超越亞洲他國”，語言“簡潔如商業(yè)用語”，承認(rèn)其父權(quán)制與君主制的社會基礎(chǔ)，如“服從家長權(quán)威獲民意支持”，但他同時(shí)又認(rèn)為，中國法混同“民事、政治與禮儀”，未形成獨(dú)立的法律體系，表現(xiàn)為等級性司法，如“八議”制度助長特權(quán)，執(zhí)法者常帶頭違法，而且缺乏現(xiàn)代性的“無罪推定”“不可自證其罪”的司法理性原則，故其研究成為英國攫取領(lǐng)事裁判權(quán)的法理依據(jù)，并助推了武力侵華。

總結(jié)一下，此二人者，因其所處時(shí)代不同，一處于鴉片戰(zhàn)爭前殖民擴(kuò)張期，一處于西方治外法權(quán)確立后反思期，故其傾心的問題也不一樣。一問向“中國法律野蠻，西方如何接管”？一轉(zhuǎn)向“中國法律如何適應(yīng)本土社會”？問題不同，翻譯迥異，一者編譯，刪減律例，為政治服務(wù)；一者全譯，尊重原本文化語境。其結(jié)果，概言之，一為殖民利益代言人，一為文化相對主義先驅(qū)。

總之，其差異乃時(shí)代語境下的認(rèn)知嬗變，其本質(zhì)為19世紀(jì)西方對華立場從“殖民征服”轉(zhuǎn)向“反思霸權(quán)”的縮影。小斯當(dāng)東代表帝國擴(kuò)張期，將《大清律例》解構(gòu)為“他者標(biāo)本”；而阿拉巴德在殖民既成事實(shí)下，以文化相對主義視角對中國法進(jìn)行再認(rèn)識，然其保守性也使他忽視了清末中國社會變革的必要。

說到底，西方對清律的解讀，無論小斯當(dāng)東的“侵略工具論”，還是阿拉巴德的“文化辯護(hù)論”，從未脫離權(quán)力語境，均如薩義德所言：東方主義始終是西方確立自我優(yōu)越性的鏡像。

若放到“東法西漸”的大周期上來說，我們發(fā)現(xiàn)小斯當(dāng)東和阿拉巴德經(jīng)歷了一個(gè)循環(huán)，當(dāng)小斯當(dāng)東向著孟德斯鳩回歸時(shí)，阿拉巴德卻回到了伏爾泰，在歷史回音壁上說著啟蒙時(shí)代。

（作者近著《文化的江山》1-9卷，中信出版社）